Law Commons^™

ข้อพิจารณาเกี่ยวกับเกณฑ์ทางกฎหมายว่าด้วยการเข้าร่วมโดยตรงในการสู้รบในสถานการณ์การขัดกันทางอาวุธภายใต้กฎหมายมนุษยธรรมระหว่างประเทศ, ศศิไพลิน ชัยศรีโชติ

Chulalongkorn University Theses and Dissertations (Chula ETD)

วิทยานิพนธ์ฉบับนี้มุ่งศึกษาข้อพิจารณาทางกฎหมายที่สามารถนำไปใช้พิจารณาการกระทำอันถือเป็นการเข้าร่วมโดยตรงในการสู้รบในสถานการณ์การขัดกันทางอาวุธที่มีลักษณะระหว่างประเทศ และไม่มีลักษณะระหว่างประเทศภายใต้กฎหมายมนุษยธรรมระหว่างประเทศ เนื่องจากกฎหมายมนุษยธรรมระหว่างประเทศไม่ได้บัญญัติคำนิยาม หรือหลักเกณฑ์ในการพิจารณาไว้อย่างชัดเจน จึงก่อให้เกิดทางปฏิบัติที่แตกต่างกันเกี่ยวกับแนวคิด การตีความ รวมถึงการพิจารณาการกระทำอันเป็นการเข้าร่วมโดยตรงในการสู้รบของตัวแสดงในความสัมพันธ์ระหว่างประเทศ อันได้แก่ รัฐ ศาลภายใน ศาลระหว่างประเทศ องค์การระหว่างประเทศ รวมถึงนักวิชาการ แม้ว่าจะไม่ปรากฏคำนิยามหรือหลักเกณฑ์ที่มีผลผูกพันทางกฎหมายที่ใช้พิจารณาการกระทำอันเป็นการเข้าร่วมโดยตรงในการสู้รบ อย่างไรก็ดี จากการศึกษาพบว่า ทางปฏิบัติของตัวแสดงในความสัมพันธ์ระหว่างประเทศในการพิจารณาการเข้าร่วมโดยตรงในการสู้รบดังกล่าวมีลักษณะร่วมกันบางประการที่อาจใช้เป็นข้อพิจารณาพื้นฐานในการพิจารณาว่าการกระทำใดเป็นการเข้าร่วมโดยตรงในการสู้รบ ซึ่งข้อพิจารณาพื้นฐานดังกล่าวต้องใช้ประกอบกับดุลพินิจของบุคคลที่มีอำนาจในการตัดสินใจ เพื่อให้การตัดสินใจเหมาะสมกับลักษณะของสถานการณ์ที่เกิดขึ้นในแต่ละกรณีเมื่อบุคคลดังกล่าวตัดสินใจระบุเป้าหมายของการโจมตีที่ชอบด้วยกฎหมาย อีกทั้งการกำหนดข้อพิจารณาพื้นฐานนี้มีความสำคัญต่อการป้องกันผลกระทบที่อาจเกิดขึ้นจากความไม่ชัดเจนของแนวคิดเกี่ยวกับการเข้าร่วมโดยตรงในการสู้รบ โดยเฉพาะอย่างยิ่งการปรับใช้หลักการพื้นฐานของกฎหมายมนุษยธรรมระหว่างประเทศโดยไม่ชอบ และเพื่อก่อให้เกิดความมั่นคงทางนิติฐานะของบุคคล และความสมดุลระหว่างหลักมนุษยธรรมและหลักความจำเป็นทางทหารซึ่งเป็นหัวใจสำคัญของกฎหมายมนุษยธรรมระหว่างประเทศ

แนวทางการบังคับใช้กฎหมายการแข่งขันทางการค้าของประเทศไทย: ศึกษากรณีการกระทำของกลุ่มเกษตรกร สหกรณ์และชุมนุมสหกรณ์ซึ่งมีกฎหมายรับรอง และมีวัตถุประสงค์ดำเนินการทางธุรกิจเพื่อประโยชน์ในการประกอบอาชีพของเกษตรกร, วัจน์ธนิศร์ ศรีวิชัย

Chulalongkorn University Theses and Dissertations (Chula ETD)

ประเทศไทยมีระบบเศรษฐกิจแบบเสรีนิยม ที่ให้การสนับสนุนการแข่งขันอย่างเสรีและเป็นธรรม และยังเป็นระบบเศรษฐกิจและสังคมแบบระบบคู่ (dual economy) ที่แบ่งเป็น 2 ภาค คือ ภาคทันสมัย (modern sector) เช่น ภาคอุตสาหกรรมที่มีความก้าวหน้า ทันสมัย และมีประสิทธิภาพ และภาคดั้งเดิม (traditional sector) เช่น ภาคเกษตรกรรม ที่มีความล้าหลังและไม่มีประสิทธิภาพ แต่มีความสำคัญต่อประเทศไทย ซึ่งในภาคเกษตรกรรมนั้น รัฐได้จัดให้มีมาตรการหรือกลไกที่ช่วยให้เกษตรกรสามารถประกอบเกษตรกรรมได้อย่างมีประสิทธิภาพ โดยใช้ต้นทุนต่ำและสามารถแข่งขันในตลาดได้ นอกจากนี้ ตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 ยังได้ให้เสรีภาพแก่เกษตรกรในการจัดตั้งกลุ่มเกษตรกร สหกรณ์การเกษตรและชุมนุมสหกรณ์การเกษตร ซึ่งรัฐจะทำหน้าที่ส่งเสริม สนับสนุน คุ้มครอง และสร้างเสถียรภาพให้แก่ระบบสหกรณ์ โดยการสร้างกลไกเพื่อส่งเสริมสหกรณ์แต่ละขนาดให้มีความสามารถในการแข่งขันอย่างเหมาะสม ซึ่งกลไกอย่างหนึ่งที่มีความสำคัญ คือ การกำหนดให้การกระทำกลุ่มเกษตรกร สหกรณ์การเกษตรและชุมนุมสหกรณ์การเกษตรต้องไม่ตกอยู่ภายใต้บังคับของพระราชบัญญัติการแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 ตามบทบัญญัติมาตรา 4(3) โดยมีวัตถุประสงค์เพื่อคุ้มครองเกษตรกรให้ได้รับราคาที่เป็นธรรมและมีความสามารถในการแข่งขันกับผู้ประกอบการรายอื่นได้อย่างเสรีและเป็นธรรม ตามหลักการของระบบเศรษฐกิจแบบเสรีนิยม อย่างไรก็ตาม บทบัญญัติดังกล่าวยังมีขอบเขตที่ไม่เหมาะสมในการบังคับใช้ต่อการกระทำของกลุ่มเกษตรกร สหกรณ์การเกษตรและชุมนุมสหกรณ์การเกษตร เนื่องจากอาจทำให้เกิดการตีความว่า การกระทำของกลุ่มเกษตรกร สหกรณ์การเกษตรและชุมนุมสหกรณ์การเกษตรไม่ว่ากรณีใด ๆ ย่อมไม่ตกอยู่ภายใต้บังคับของพระราชบัญญัติการแข่งขันทางการค้าฉบับนี้ ยิ่งไปกว่านั้นกลุ่มเกษตรกร สหกรณ์การเกษตรและชุมนุมสหกรณ์การเกษตรอาจอาศัยบทบัญญัตินี้ในการกระทำหรือมีพฤติกรรมที่ขัดกับพระราชบัญญัติการแข่งขันทางการค้าฉบับนี้ ทำให้กลุ่มเกษตรกร สหกรณ์การเกษตร ชุมนุมสหกรณ์การเกษตร ผู้ประกอบการเอกชนหรือผู้บริโภคได้รับความเสียหาย อันจะส่งผลกระทบอย่างสำคัญต่อระบบเศรษฐกิจในที่สุด นอกจากนี้ยังไม่อาจสร้างการแข่งขันอย่างเป็นธรรมและเท่าเทียมระหว่างกลุ่มเกษตรกร สหกรณ์การเกษตรและชุมนุมสหกรณ์กับผู้ประกอบการเอกชนได้ หากมิได้มีการกำหนดขอบเขตการบังคับใช้มาตรา 4(3) ต่อการกระทำของกลุ่มเกษตรกร สหกรณ์การเกษตรและชุมนุมสหกรณ์การเกษตรไว้อย่างเหมาะสม ดังนั้น ผู้เขียนจึงเห็นว่า ควรมีการแก้ไขมาตรา 4(3) แห่งพระราชบัญญัติการแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 และออกแนวปฏิบัติเพื่อกำหนดขอบเขตการบังคับใช้มาตรา 4(3) ต่อการกระทำของกลุ่มเกษตรกร สหกรณ์การเกษตรและชุมนุมสหกรณ์การเกษตรให้มีความเหมาะสมยิ่งขึ้น เพื่อให้เกิดการแข่งขันอย่างเป็นธรรมและเท่าเทียมระหว่างกลุ่มเกษตรกร สหกรณ์การเกษตรและชุมนุมสหกรณ์กับผู้ประกอบการเอกชน และเป็นการสร้างกลไกเพื่อส่งเสริมสหกรณ์แต่ละขนาดให้มีความสามารถในการแข่งขันอย่างเหมาะสมตามที่รัฐธรรมนูญบัญญัติไว้ อันจะก่อให้เกิดประสิทธิภาพสูงสุดแก่ระบบเศรษฐกิจของประเทศไทย

พระราชบัญญัติความรับผิดต่อความเสียหายที่เกิดขึ้นจากสินค้าที่ไม่ปลอดภัย พ.ศ. 2551 : ศึกษาความรับผิดของผู้ประกอบการในสินค้าประเภทวัคซีน, สศิพร ปริยพงศ์พันธุ์

Chulalongkorn University Theses and Dissertations (Chula ETD)

พระราชบัญญัติความรับผิดต่อความเสียหายที่เกิดขึ้นจากสินค้าที่ไม่ปลอดภัย พ.ศ.2551 ได้มีการนำหลักความรับผิดโดยเคร่งครัด (strict liability) มาใช้บังคับกับสังหาริมทรัพย์ทุกชนิดที่ผลิตหรือนำเข้าเพื่อขาย ยกเว้นสินค้าตามที่กำหนดในกฎกระทรวง ทำให้ผู้เสียหายไม่ต้องพิสูจน์ความจงใจหรือประมาทเลินเล่อของผู้ประกอบการ อย่างไรก็ตามการกำหนดให้สินค้าทุกประเภทต้องรับผิดโดยเคร่งครัดตามกฎหมายดังกล่าวก็อาจก่อให้เกิดความไม่เป็นธรรมต่อผู้ประกอบการ วิทยานิพนธ์ฉบับนี้จึงมุ่งศึกษาว่าสินค้าประเภทวัคซีนเหมาะสมที่จะอยู่ภายใต้หลักความรับผิดโดยเคร่งครัด ตามพระราชบัญญัติความรับผิดต่อความเสียหายที่เกิดขึ้นจากสินค้าที่ไม่ปลอดภัย พ.ศ.2551 หรือไม่ เนื่องจากสินค้าประเภทวัคซีนเป็นสินค้าที่เทคโนโลยีทางการแพทย์ไม่สามารถทำให้ปลอดภัยได้อย่างสมบูรณ์ ดังนั้นสินค้าประเภทวัคซีนจึงเป็นสินค้าที่ควรนำมาวิเคราะห์แนวทางการบังคับใช้ เพื่อพิจารณาถึงแนวทางที่เหมาะสมและสอดคล้องกับลักษณะเฉพาะของสินค้าประเภทวัคซีนที่ไม่สามารถทำให้ปลอดภัยได้อย่างสมบูรณ์นี้ โดยศึกษาเปรียบเทียบกฎหมายความรับผิดต่อความเสียหายที่เกิดขึ้นจากสินค้าที่ไม่ปลอดภัยของต่างประเทศ ได้แก่ ประเทศสหรัฐอเมริกา และประเทศญี่ปุ่น เพื่อศึกษาถึงเหตุผลและความจำเป็น สำหรับการกำหนด หรือไม่กำหนดให้สินค้าประเภทวัคซีนอยู่ภายใต้หลักความรับผิดโดยเคร่งครัดในประเทศนั้นๆ จากการศึกษาผู้เขียนเสนอแนะว่าควรมีการออกกฎกระทรวงกำหนดให้สินค้าประเภทวัคซีนเป็นสินค้าที่ได้รับการยกเว้นตามพระราชบัญญัติความรับผิดต่อความเสียหายที่เกิดขึ้นจากสินค้าที่ไม่ปลอดภัย พ.ศ. 2551 เพื่อให้เกิดความเหมาะสมและเป็นธรรม

มาตรการแก้ไขปัญหากรณีที่จำเลยในคดีอาญารับสารภาพผิดโดยไม่ตรงกับความจริง, สิริภา คิดจิตต์

Chulalongkorn University Theses and Dissertations (Chula ETD)

วิทยานิพนธ์ฉบับนี้ มีวัตถุประสงค์เพื่อศึกษาถึงปัญหาของประเทศไทยกรณีที่จำเลยในคดีอาญารับสารภาพผิดโดยไม่ตรงกับความจริง ในคดีที่มีอัตราโทษจำคุกอย่างต่ำไม่ถึง ๕ ปี หรือโทษสถานเบากว่านั้นและไม่มีการสืบประกอบคำรับสารภาพ รวมทั้งศึกษาแนวคิด รูปแบบและเนื้อหาของมาตรการทางกฎหมายเพื่อแก้ไขปัญหาในลักษณะเดียวกันของต่างประเทศ เพื่อนำมาวิเคราะห์เปรียบเทียบและเสนอแนะแนวทางในการกำหนดมาตรการทางกฎหมายที่เหมาะสมกับประเทศไทย จากการศึกษาพบว่า ปัจจุบันจำเลยในคดีอาญาที่รับสารภาพและไม่มีการสืบประกอบ ยังประสบปัญหาในเรื่องการรับสารภาพที่ไม่ตรงกับความจริง อันเนื่องมาจากกระบวนการกลั่นกรองคำรับสารภาพไม่เพียงพอ และกระบวนการแก้ไขคำรับสารภาพถูกจำกัด เมื่อศาลนำคำรับสารภาพที่ไม่ตรงกับความจริงไปใช้ทำคำพิพากษาลงโทษจำเลย ย่อมส่งผลให้จำเลยจะต้องรับโทษทางอาญาในความผิดที่ตนไม่ได้กระทำ ทั้งนี้ เมื่อได้พิจารณาถึงมาตรการทางกฎหมายของศาลอาญาระหว่างประเทศ สหรัฐอเมริกา สหพันธ์สาธารณรัฐเยอรมนี และสาธารณรัฐฝรั่งเศส พบว่า ต่างมีแนวทางในการแก้ไขปัญหาดังกล่าว ทั้งในส่วนกระบวนการกลั่นกรองคำรับสารภาพ ได้แก่ การมีทนายความในกระบวนการรับสารภาพ และส่วนมาตรการแก้ไขคำรับสารภาพมีความแตกต่างกันออกไปตามระบบกฎหมายและรูปแบบวิธีพิจารณาความอาญาที่ประเทศต่างๆ ใช้ แบ่งออกได้เป็น ๒ รูปแบบคือ มาตรการแก้ไขคำรับสารภาพตามกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา คือการอุทธรณ์คำพิพากษา และมาตรการแก้ไขคำรับสารภาพรูปแบบเฉพาะคือ การถอนคำรับสารภาพ โดยการนำมาปรับใช้กับประเทศไทยจะต้องคำนึงถึงความรวดเร็วของการดำเนินกระบวนพิจารณา อันเป็นวัตถุประสงค์ที่สำคัญของกระบวนการรับสารภาพชั้นพิจารณาประกอบด้วย ด้วยเหตุดังกล่าวข้างต้น ผู้เขียนวิทยานิพนธ์จึงเสนอให้ประเทศไทยมีแก้ไขและเพิ่มเติมประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา ๑๗๖ เพื่อกำหนดให้จำเลยจำเป็นต้องมีทนายความขณะที่รับสารภาพ โดยต้องอธิบายถึงการกระทำของจำเลย สภาพและหลักแห่งข้อหา รวมทั้งผลลัพธ์ของการรับสารภาพ และสร้างช่องทางให้แก่จำเลยที่ไม่มีการสืบประกอบคำรับสารภาพสามารถยื่นคำร้องต่อศาลชั้นต้น เพื่อขอให้ศาลมีการพิจารณาคดีใหม่ได้ภายในระยะเวลาที่กฎหมายหนด หากศาลพิจารณาพยานหลักฐานแล้วเห็นว่า คำให้การรับสารภาพของจำเลยเกิดขึ้นโดยไม่สมัครใจ ไม่มีเหตุผล หรือไม่มีข้อเท็จจริงอันเป็นพื้นฐานสนับสนุนคำรับสารภาพของจำเลย ศาลย่อมสามารถอนุญาตให้จำเลยแก้ไขคำรับสารภาพและดำเนินกระบวนพิจารณาใหม่ได้

ผู้มีสิทธิร้องขอให้บังคับคดี, สุจรรยา สุจริตศรีชัยกุล

Chulalongkorn University Theses and Dissertations (Chula ETD)

วิทยานิพนธ์ฉบับนี้ มุ่งศึกษาถึงความเป็นไปได้ในการกำหนดให้บุคคลที่มีสิทธิได้รับชำระหนี้ตามคำพิพากษาตามที่มีบทบัญญัติแห่งกฎหมายกำหนดไว้ สามารถเข้ามาใช้สิทธิร้องขอให้บังคับคดี ไม่ว่าจะเป็นผู้รับโอนสิทธิมาจากเจ้าหนี้ตามคำพิพากษาตามสัญญา ผู้รับช่วงสิทธิของเจ้าหนี้ตามคำพิพากษาตามกฎหมาย ผู้รับประโยชน์ตามสัญญาประนีประนอมยอมความในศาล และผู้เป็นเจ้าหนี้ของเจ้าหนี้ตามคำพิพากษา จากการศึกษาพบว่า ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 271 วางหลักให้สิทธิร้องขอให้บังคับคดีแก่คู่ความหรือบุคคลซึ่งเป็นฝ่ายชนะ (เจ้าหนี้ตามคำพิพากษา) เท่านั้น อย่างไรก็ดี ศาลฎีกาก็รับรองสิทธิร้องขอให้บังคับคดีแก่บุคคลอื่นซึ่งมิใช่คู่ความหรือบุคคลซึ่งเป็นฝ่ายชนะ (เจ้าหนี้ตามคำพิพากษา) แต่มีบทบัญญัติแห่งกฎหมายกำหนดไว้ ถึงกระนั้นก็ตาม กลับไม่รับรองสิทธิดังกล่าวแก่ผู้รับโอนสิทธิมาจากเจ้าหนี้ตามคำพิพากษาตามสัญญาและผู้รับช่วงสิทธิของเจ้าหนี้ตามคำพิพากษาตามกฎหมาย ทั้งที่มีบทบัญญัติแห่งกฎหมายกำหนดไว้เช่นเดียวกัน จึงก่อให้เกิดความไม่สอดคล้องกันของกฎหมายสารบัญญัติและกฎหมายวิธีสบัญญัติ เมื่อศึกษาถึงแนวคิดการโอนสิทธิตามคำพิพากษาตามกฎหมายสหรัฐอเมริกาแล้วพบว่า มีบทบัญญัติแห่งกฎหมายรับรองให้มีการเปลี่ยนตัวผู้เป็นเจ้าหนี้ตามคำพิพากษามาใช้สิทธิร้องขอให้บังคับคดีได้ การรับช่วงสิทธิซึ่งเป็นกรณีที่เกิดขึ้นตามบทบัญญัติแห่งกฎหมายจึงยิ่งสมควรที่จะให้สิทธิเข้ามาร้องขอให้บังคับคดีได้เช่นกัน นอกจากนี้ การไม่รับรองสิทธิร้องขอให้บังคับคดีแก่ผู้รับประโยชน์ตามสัญญาประนีประนอมยอมความในศาล ส่งผลให้บุคคลดังกล่าวจำต้องไปฟ้องว่ากล่าวเป็นคดีใหม่ ทั้งที่ได้รับการพิสูจน์ถึงสิทธิผ่านกระบวนการยุติธรรมทางศาลมาแล้ว จึงไม่อาจกล่าวได้ว่าเป็นระบบวิธีพิจารณาความแพ่งที่ดีและมีประสิทธิภาพแต่อย่างใด และในกรณีสุดท้าย การปฏิเสธซึ่งสิทธิร้องขอให้บังคับคดีของผู้เป็นเจ้าหนี้ของเจ้าหนี้ตามคำพิพากษาแทนที่จะเป็นการคุ้มครองเจ้าหนี้ผู้สุจริตกลับเป็นการคุ้มครองลูกหนี้ผู้ไม่สุจริต ทั้งข้อพิพาทที่อาจเกิดจากการรับรองซึ่งสิทธิร้องขอให้บังคับคดีแก่บุคคลดังกล่าวก็มิได้ก่อให้เกิดความยุ่งยากและสลับซับซ้อนในการบังคับตามสิทธิเพิ่มขึ้นแต่อย่างใด ด้วยเหตุผลดังที่กล่าวมาข้างต้นนี้ จึงขอเสนอแนะให้มีการปรับปรุงแก้ไขบทบัญญัติตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 271 ให้บุคคลที่มีสิทธิได้รับชำระหนี้ตามคำพิพากษาตามที่มีบทบัญญัติแห่งกฎหมายกำหนดไว้ สามารถเข้ามาใช้สิทธิร้องขอให้บังคับคดีได้ด้วยเช่นกัน

การนำหลักนิติรัฐมาใช้ในคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ, สามารถ ตราชู

Chulalongkorn University Theses and Dissertations (Chula ETD)

วิทยานิพนธ์นี้ มีวัตถุประสงค์เพื่อศึกษาถึงแนวความคิดและพัฒนาการของหลักนิติรัฐในประเทศไทย และศาลรัฐธรรมนูญได้นำหลักนิติรัฐมาใช้เป็นหลักเกณฑ์พื้นฐานในการวินิจฉัยคดีในคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ โดยการศึกษาในครั้งนี้ ได้ทำการศึกษาเปรียบเทียบการนำหลักนิติรัฐมาใช้ในคำวินิจฉัยขององค์กรที่ทำหน้าที่ในการวินิจฉัยความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของต่างประเทศ เพื่อนำไปสู่การวิเคราะห์และหาข้อเสนอแนะสำหรับแนวทางในการนำหลักนิติรัฐมาใช้เป็นหลักเกณฑ์พื้นฐานในการวินิจฉัยคดีในคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญไทย เพื่อเป็นประโยชน์ต่อการนำหลักนิติรัฐมาเป็นหลักเกณฑ์พื้นฐานในการวินิจฉัยคดีของศาลรัฐธรรมนูญไทยในอนาคต การศึกษาในครั้งนี้มีจุดมุ่งหมายเพื่อให้ทราบว่า แนวคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญไทยมีหลักนิติรัฐที่ถือเป็นหลักเกณฑ์อันเป็นพื้นฐานสำคัญในการที่ศาลรัฐธรรมนูญหยิบยกมาใช้ในการวินิจฉัยคดีเพื่อวินิจฉัยตรวจสอบบรรดาการกระทำของรัฐทั้งหลายให้เป็นไปตามหลักความชอบด้วยรัฐธรรมนูญ และคุ้มครองหลักความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญ โดยบางกรณีคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญอาจมีเนื้อหาที่กระทบต่อแนวคิดพื้นฐานบางประการของหลักนิติรัฐ จากการศึกษาพบว่า พัฒนาการของนิติรัฐในประเทศไทยมีลักษณะไม่เป็นไปในทางพัฒนาการอย่างต่อเนื่อง เนื่องจากความไร้เสถียรภาพทางระบบการเมืองการปกครองของระบอบประชาธิปไตย และก่อผลกระทบต่อระบบรัฐธรรมนูญของประเทศไทย และสืบเนื่องมาถึงบทบาทของศาลรัฐธรรมนูญในการวินิจฉัยตรวจสอบบรรดาการกระทำของรัฐทั้งหลายโดยยึดบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญในทางรับรองและคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพของประชาชนมิได้ปรากฏเป็นไปได้อย่างเป็นรูปธรรมเท่าที่ควร นอกจากนี้ยังพบว่า ในบางกรณีคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญเองยังปรากฏข้อขัดแย้งต่อหลักทฤษฎีในทางกฎหมายมหาชนอันทำให้คำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญมีลักษณะไม่เป็นไปตามเจตนารมณ์แห่งบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญอันส่งผลกระทบเทือนต่อสถานะความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญ ซึ่งมิได้เป็นไปตามครรลองของความเป็นนิติรัฐ โดยการตีความบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญของศาลรัฐธรรมนูญ ในบางกรณีหรือบางคำวินิจฉัยอาจขัดต่อหลักการพื้นฐานบางประการของนิติรัฐ อันส่งผลกระทบต่อสิทธิ และเสรีภาพของประชาชน เพื่อให้การสร้างบรรทัดฐานของคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญโดยคำนึงถึงเจตนารมณ์สูงสุดของความเป็นนิติรัฐ จึงมีข้อเสนอแนะว่า ควรมีการรักษาเสถียรภาพของรัฐธรรมนูญโดยยกย่องคุณค่าและหลักการแห่งบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญในสถานะของความเป็นกฎหมายสูงสุด ในการใช้และตีความบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญโดยยึดเจตนารมณ์ของรัฐธรรมนูญและกฎหมายเพื่อควบคุมกลไกของรัฐทั้งปวงให้เป็นไปตามครรลองของการปกครองระบอบประชาธิปไตย การจัดวางบทบาทและการทำหน้าที่ของศาลรัฐธรรมนูญในการตีความวินิจฉัยปัญหาและตัดสินคดีโดยยึดเจตนารมณ์สูงสุดทั้งในทางรูปแบบและในทางเนื้อหาของนิติรัฐ ซึ่งก็คือการให้ความคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของประชาชนอันเป็นเสมือนหัวใจของนิติรัฐอันเป็นกรอบแนวทางในการนำหลักนิติรัฐมาเป็นหลักเกณฑ์พื้นฐานในการวินิจฉัยคดีของศาลรัฐธรรมนูญไทย

ปัญหาความรับผิดทางแพ่งของผู้ให้คำปรึกษาในการลงทุน, สุณัฐฐา สุขทั่ววงษ์

Chulalongkorn University Theses and Dissertations (Chula ETD)

วิทยานิพนธ์ฉบับนี้ผู้เขียนมุ่งศึกษาถึงความรับผิดทางแพ่งของผู้ให้คำปรึกษาในการลงทุน ซึ่งได้แก่ บริษัทที่ปรึกษาการลงทุน บุคลากรในตลาดทุน และ Robo-advisor โดยพิจารณาความรับผิดแบ่งออกเป็น 2 ประเภท ได้แก่ ความรับผิดตามสัญญาและความรับผิดเพื่อละเมิด ซึ่งการเรียกร้องให้ผู้ให้คำปรึกษาในการลงทุนต้องรับผิดตามสัญญาอาจมีข้อจำกัดเนื่องจากมีข้อความจำกัดหรือยกเว้นความรับผิดไว้ล่วงหน้า และในการเรียกร้องโดยอาศัยฐานของละเมิดนั้น การกระทำความผิดจะต้องครบองค์ประกอบของละเมิด ซึ่งความเสียหายที่เกิดขึ้นจากการให้คำปรึกษาในการลงทุนนั้นอาจจะไม่สามารถเรียกร้องโดยอาศัยฐานละเมิดได้หรือไม่ โดยเน้นศึกษาจากกฎหมายไทยเป็นหลัก และศึกษากฎหมายอังกฤษและกฎหมายอเมริกาเพื่อเป็นตัวอย่าง จากการศึกษาพบว่า กฎหมายอังกฤษได้วางหลักเรื่องความรับผิดเพื่อละเมิดในกรณีให้คำปรึกษาที่ผิดพลาดไว้เฉพาะ โดยพิจารณาถึงความสัมพันธ์พิเศษและการที่ผู้ลงทุนเชื่อในคำปรึกษาที่ได้รับโดยสมเหตุสมผล กรณีการจำกัดหรือยกเว้นความรับผิดตามสัญญานั้นศาลอังกฤษนำหลักความสมเหตุสมผล ในขณะที่ศาลอเมริกานำหลักความไม่มโนธรรมมาพิจารณา ส่วนประเด็นภาระการพิสูจน์นั้นศาลจะใช้หลัก Res Ipsa Loquitur เพื่อให้ฝ่ายที่ข้อเท็จจริงอยู่ในความรู้เห็นของตนนั้นเป็นผู้มีภาระการพิสูจน์ และสำหรับความเสียหายที่เกิดขึ้นจากการให้คำปรึกษาในการลงทุนเป็นความเสียหายทางเศรษฐกิจซึ่งความเสียหายที่เกิดขึ้นนั้นคู่สัญญาจะต้องคาดเห็นได้ ผู้เขียนจึงเสนอแนะให้กำหนดธุรกิจที่ปรึกษาการลงทุนเป็นธุรกิจที่มีการควบคุมสัญญา และบัญญัติเรื่องสิทธิในความเสียหายทางเศรษฐกิจโดยแท้เพิ่มเติมไว้ในตอนท้ายของมาตรา 420 ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ และส่วนประเด็นภาระการพิสูจน์ตามสัญญาสามารถนำมาตรา 84/1 ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง และในกรณีละเมิดสามารถนำมาตรา 422 ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาผลักภาระการพิสูจน์ไปให้บริษัทที่ปรึกษาการลงทุนได้ และการให้ค่าเสียหายกรณีที่ผู้ลงทุนกรณีของสัญญานั้น ควรเป็นค่าเสียหายตามปกติและค่าเสียหายในพฤติการณ์พิเศษที่คาดเห็นได้เท่านั้น สำหรับกรณีละเมิด ศาลจะใช้ดุลพินิจในการกำหนดค่าเสียหายตามพฤติการณ์และความร้ายแรงของละเมิด

การคุ้มครองการได้มาซึ่งทรัพย์ของบุคคลภายนอกจากนิติกรรมที่ไม่สมบูรณ์ : ศึกษากรณีนิติกรรมที่เป็นโมฆะและโมฆียะ, สุธาวี พันธุ์อุบล

Chulalongkorn University Theses and Dissertations (Chula ETD)

การกำหนดความคุ้มครองให้แก่บุคคลภายนอกผู้ได้มาซึ่งสังหาริมทรัพย์และอสังหาริมทรัพย์จากนิติกรรมที่เป็นโมฆะและโมฆียะ หากพิจารณาโดยคำนึงถึงแนวคิดการโอนทรัพย์ระบบสัญญาเดียวตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ จะเห็นได้ว่า การให้ความคุ้มครองแก่บุคคลภายนอกนั้นไม่มีความเป็นระบบและไม่มีความชัดเจน เนื่องจากมีการบัญญัติให้ความคุ้มครองไว้ในหลายมาตราทั้งตามบทบัญญัติในบรรพ 1 และบรรพ 4 ซึ่งก่อให้เกิดปัญหาในการตีความและปรับใช้ ปัญหาการกำหนดเงื่อนไขเพื่อให้ความคุ้มครอง รวมถึงปัญหาเกี่ยวกับสิทธิเหนือทรัพย์และดอกผลของทรัพย์ที่บุคคลภายนอกจะได้รับไปจากการคุ้มครอง หากพิจารณาการให้ความคุ้มครองแก่บุคคลภายนอกผู้ได้มาซึ่งสังหาริมทรัพย์และอสังหาริมทรัพย์จากนิติกรรมที่เป็นโมฆะและโมฆียะตามประมวลกฎหมายแพ่งเยอรมันและประมวลกฎหมายแพ่งฝรั่งเศส จะเห็นได้ว่า แม้ระบบกฎหมายเยอรมันและระบบกฎหมายฝรั่งเศสจะมีแนวคิดการโอนทรัพย์ที่แตกต่างกัน แต่ก็ได้มีการบัญญัติกฎหมายเพื่อให้ความคุ้มครองแก่บุคคลภายนอกไว้อย่างเป็นระบบและชัดเจน โดยบทบัญญัติในแต่ละมาตรานั้นมีวัตถุประสงค์ในการปรับใช้แตกต่างและไม่ซ้ำซ้อนกัน มีการบัญญัติเงื่อนไขไว้อย่างชัดเจนและกำหนดให้บุคคลภายนอกผู้ได้รับความคุ้มครองนั้นได้ไปซึ่งกรรมสิทธิ์เหนือทรัพย์ อันมีผลทำให้บุคคลภายนอกได้ไปซึ่งดอกผลของทรัพย์นั้นตามอำนาจแห่งกรรมสิทธิ์ด้วย จากการศึกษาการให้ความคุ้มครองแก่บุคคลภายนอกผู้ได้มาซึ่งทรัพย์จากนิติกรรมที่เป็นโมฆะและโมฆียะตามระบบกฎหมายไทย ระบบกฎหมายเยอรมันและระบบกฎหมายฝรั่งเศส ผู้เขียนจึงมีข้อเสนอแนะว่าควรแก้ไขเพิ่มเติมบทบัญญัติมาตรา 1329 เพื่อให้ความคุ้มครองแก่บุคคลภายนอกผู้ได้มาซึ่งทรัพย์จากนิติกรรมที่เป็นโมฆะและโมฆียะทุกกรณี โดยบัญญัติให้บุคคลภายนอกเป็นผู้ได้ไปซึ่งกรรมสิทธิ์เหนือทรัพย์นั้นและกำหนดเงื่อนไขว่าบุคคลภายนอกจำต้องเป็นผู้ได้มาซึ่งทรัพย์โดยมีค่าตอบแทนและโดยสุจริต และตัดบทบัญญัติมาตรา 155 ในส่วนที่กำหนดให้ความคุ้มครองแก่บุคคลภายนอกสำหรับกรณีการแสดงเจตนาลวงและมาตรา 160 ที่กำหนดให้ความคุ้มครองแก่บุคคลภายนอกสำหรับกรณีการแสดงเจตนาโดยถูกกลฉ้อฉลออก ทั้งนี้ จำต้องแก้ไขผลของการแสดงเจตนาโดยสำคัญผิดในสิ่งซึ่งเป็นสาระสำคัญแห่งนิติกรรมตามมาตรา 156 โดยกำหนดให้นิติกรรมดังกล่าวตกเป็นโมฆียะ เพื่อให้สามารถปรับใช้กฎหมายได้อย่างเป็นระบบและมีความชัดเจนมากที่สุด

ปัญหาความรับผิดของผู้ประกอบธุรกิจขนส่งที่ไม่ได้รับอนุญาต : กรณีศึกษาอูเบอร์, อัจฉรียา ตันวิตรานนท์

Chulalongkorn University Theses and Dissertations (Chula ETD)

ปัจจุบันมีการนำเทคโนโลยีเข้ามาใช้ในระบบการขนส่งผู้โดยสาร โดยนำแพลตฟอร์มแอปพลิเคชันมาดำเนินการเป็นตัวกลางเชื่อมต่อระหว่างผู้โดยสารกับผู้ขับ ซึ่งประชาชนที่เป็นผู้โดยสารนิยมใช้บริการดังกล่าวอย่างมาก เนื่องจากความสะดวกสบาย ค่าโดยสารราคาต่ำกว่าและคุณภาพการให้บริการที่ดีกว่า แต่แท้จริงแล้วการให้บริการขนส่งผู้โดยสารผ่านแอปพลิเคชันในส่วนของผู้ขับเป็นการขัดต่อกฎหมายหลายประการ ถือเป็นการให้บริการที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย ซึ่งกระทบต่อความปลอดภัยสาธารณะ เนื่องจากการให้บริการดังกล่าวไม่ได้อยู่ภายใต้การควบคุมของรัฐ และในส่วนการดำเนินการของผู้จัดให้มีบริการขนส่งผู้โดยสารผ่านแอปพลิเคชันอาจไม่ชอบด้วยกฎหมายเช่นกัน โดยปัจจุบันยังไม่มีกฎหมายรองรับถึงรูปแบบการให้บริการดังกล่าว ดังนั้นหากเกิดความเสียหายขึ้นจากการให้บริการดังกล่าว อาจทำให้ผู้โดยสารไม่ได้ความคุ้มครองอย่างเพียงพอ ในวิทยานิพนธ์ฉบับนี้ ศึกษาการให้บริการอูเบอร์ในประเทศไทย แม้ปัจจุบันการให้บริการอูเบอร์ได้ควบรวมกิจการกับการให้บริการแกร็บคาร์แล้ว แต่การให้บริการแกร็บคาร์ยังคงมีปัญหาเช่นเดียวกับการให้บริการอูเบอร์ เนื่องการการให้บริการทั้งสองมีรูปแบบการให้บริการเช่นเดียวกัน โดยผู้เขียนมุ่งศึกษาถึงสถานะ นิติสัมพันธ์และความรับผิดของบุคคลที่เกี่ยวข้องในการให้บริการดังกล่าว และปัญหาการยกเว้นหรือจำกัดความรับผิดด้วยข้อกำหนดการใช้บริการ โดยเปรียบเทียบกับกฎหมายสหภาพยุโรป กฎหมายรัฐนิวเซาท์เวลส์ ประเทศออสเตรเลียและกฎหมายรัฐแคลิฟอร์เนีย ประเทศสหรัฐอเมริกา พบว่าการให้บริการของอูเบอร์ในประเทศไทย แม้มีบุคคลที่เกี่ยวข้องในการให้บริการดังกล่าวทั้งสิ้นสามฝ่ายคือ บริษัทอูเบอร์ ผู้ขับอูเบอร์และผู้โดยสาร แต่แท้จริงแล้วสัญญาหลักที่เกิดขึ้นจากการให้บริการดังกล่าวมีเพียงสัญญาเดียวคือ สัญญาระหว่างบริษัทอูเบอร์กับผู้โดยสารเท่านั้น โดยเป็นไปตามลักษณะของสัญญาจ้างทำของ เพราะแท้จริงแล้วผู้โดยสารเจตนาจะทำสัญญากับบริษัทอูเบอร์ไม่ใช่ผู้ขับอูเบอร์ และในส่วนการให้บริการขนส่งผู้โดยสารผ่านแอปพลิเคชันที่ผู้ขับอูเบอร์เป็นผู้ให้บริการนั้น พิจารณาได้ว่าผู้ขับให้บริการขนส่งผู้โดยสารในฐานะตัวแทนเชิดของบริษัทอูเบอร์ ทำให้นิติสัมพันธ์ระหว่างบริษัทอูเบอร์กับผู้ขับอูเบอร์เป็นไปตามลักษณะของสัญญาตัวแทน หากเกิดความเสียหายขึ้น บริษัทอูเบอร์จึงต้องเข้าร่วมรับผิดในฐานะตัวการรับผิดในการกระทำละเมิดของตัวแทน ผู้เขียนจึงเสนอแนวทางในการแก้ไขปัญหาด้วยการเสนอให้มีการบัญญัติกฎหมายเฉพาะขึ้นใหม่สำหรับรถรับจ้างไม่ประจำทาง และเสนอให้มีการพิจารณานิติสัมพันธ์ระหว่างผู้จัดให้มีบริการขนส่งผ่านแอปพลิเคชันกับผู้ขับให้เป็นไปตามสัญญาจ้างแรงงาน เพื่อเพิ่มความปลอดภัยให้แก่ผู้โดยสาร และทำให้ผู้โดยสารและผู้ขับได้รับความคุ้มครองอย่างเป็นธรรม โดยผู้ขับที่ทำงานควรได้รับสิทธิประโยชน์พื้นฐานในการจ้างแรงงาน

การใช้มาตรการบรรเทาภาระภาษีมูลค่าเพิ่มซ้ำซ้อนให้กับเกษตรกรรายย่อย, ธนันท์เศรษฐ์ ศรีวิชัย

Chulalongkorn University Theses and Dissertations (Chula ETD)

วิทยานิพนธ์ฉบับนี้ มุ่งศึกษาแนวทางและหลักการของมาตรการบรรเทาภาระภาษีมูลค่าเพิ่มซ้ำซ้อนของเกษตรกรรายย่อยในกลุ่มสหภาพยุโรปและประเทศสมาชิก เพื่อนำมาปรับใช้กับปัญหาการยกเว้นภาษีมูลค่าเพิ่มของเกษตรกรในประเทศไทย ตามมาตรา 81 (1) (ก) และ (ข) แห่งประมวลรัษฎากร โดยในปัจจุบัน สหภาพยุโรป (European Union) ซึ่งเป็นกลุ่มประเทศที่มีการประกอบกิจการเกษตรกรรมเป็นจำนวนมาก ได้กำหนดมาตรการเงินส่วนเพิ่มอัตราคงที่สำหรับเกษตรกร (The Flat Rate Scheme For Farmer) ซึ่งเป็นมาตรการเฉพาะทางภาษี (Special-Scheme) ไว้ในกฎหมาย The VAT Directive ของสหภาพยุโรป เพื่อให้ประเทศสมาชิกสามารถนำไปประยุกต์ใช้กับกฎหมายภายในของตนเองได้ ดังนั้นจึงมีความจำเป็นอย่างยิ่งที่จะต้องทำการศึกษามาตรการบรรเทาภาระภาษีดังกล่าว เพื่อหาแนวทางแก้ไขและบรรเทาปัญหาภาระภาษีมูลค่าเพิ่มซ้ำซ้อนของเกษตรกรรายย่อยในรูปแบบอื่นเพื่อนำมาเป็นแนวทางประกอบการปรับปรุงกฎหมายภาษีมูลค่าเพิ่มของประเทศไทยต่อไป จากการศึกษาพบว่ามาตรการเงินส่วนเพิ่มอัตราคงที่สำหรับเกษตรกรของสหภาพยุโรป ประเทศอังกฤษ ประเทศฝรั่งเศส และประเทศเยอรมนี นั้นมีความเหมาะสมที่จะนำมาใช้เป็นรูปแบบหรือทางเลือกหนึ่งในการแก้ไขปัญหาภาวะการเสียภาษีซ้ำซ้อนและการผลักภาระในรูปแบบของภาษีซื้อแอบแฝงของเกษตรกรรายย่อยได้ เนื่องจากมาตรการดังกล่าวถือเป็นการชดเชยภาษีซื้อในทอดก่อนหน้าที่เกษตรกรไม่สามารถเครดิตภาษีซื้อคืนได้ในรูปแบบของเงินส่วนเพิ่มอัตราคงที่ (Flat Rate Addition) ซึ่งจะช่วยบรรเทาภาระทางภาษีมูลค่าเพิ่มให้แก่เกษตรกรที่ได้รับยกเว้นภาษีมูลค่าเพิ่มจากการซื้อขายสินค้าเกษตร อีกทั้งยังเป็นการลดภาระในการปฏิบัติตามกฎหมายภาษีมูลค่าเพิ่ม เช่น ไม่มีหน้าที่ต้องยื่นแบบแสดงรายการขอคืนภาษีซื้อ หรือจัดทำบัญชีเพื่อตรวจสอบความถูกต้องของการจัดเก็บภาษี ซึ่งจะก่อให้เกิดต้นทุนในการบริหารและควบคุมกิจการ (Compliance Cost) เพียงแต่เกษตรกรจะต้องออกใบกำกับภาษีเงินส่วนเพิ่มอัตราคงที่เท่านั้น นอกจากนี้ผู้ซื้อและลูกค้าของเกษตรกรรายย่อยสามารถนำใบกำกับภาษีเงินส่วนเพิ่มอัตราคงที่ดังกล่าวมาขอคืนเงินส่วนเพิ่มอัตราคงที่ที่ตนได้เสียให้แก่เกษตรกรรายย่อยได้ อันเป็นการส่งผลให้เกิดความสมดุลและเสริมสร้างระบบภาษีมูลค่าเพิ่มในภาพรวมให้มีประสิทธิภาพยิ่งขึ้น

มาตรการทางกฎหมายในการกำกับการทำธุรกรรมระหว่างบริษัทประกันภัยกับบุคคลที่เกี่ยวข้อง, นครินทร์ บุตรภักดีธรรม

Chulalongkorn University Theses and Dissertations (Chula ETD)

วิทยานิพนธ์ฉบับนี้ มีวัตถุประสงค์ในการศึกษาปัญหาของการทำธุรกรรมที่ทำระหว่างบริษัทประกันภัยกับบุคคลที่เกี่ยวข้อง แนวคิด ทฤษฎี และมาตรการทางกฎหมายในการกำกับของประเทศไทยและต่างประเทศ จากการศึกษาพบว่าการทำธุรกรรมระหว่างบริษัทประกันภัยกับบุคคลที่เกี่ยวข้องซึ่งมีอิทธิพลในการตัดสินใจหรือมีอำนาจในการควบคุมกิจการของบริษัท สามารถถูกใช้เป็นเครื่องมือในการผ่องถ่ายผลประโยชน์ออกจากบริษัทประกันภัย เพื่อแสวงหาประโยชน์ส่วนตนของผู้มีอำนาจในการควบคุมกิจการ
อย่างไรก็ตาม มาตรการทางกฎหมายของไทยในการกำกับดูแลการทำธุรกรรมระหว่างบริษัทประกันภัยกับบุคคลที่เกี่ยวข้องยังไม่เพียงพอ เนื่องจากยังไม่กำกับครอบคลุมประเภทของธุรกรรมซึ่งมีนัยสำคัญทุกประเภท ไม่ครอบคลุมบุคคลที่มีอิทธิพลต่อการตัดสินใจหรือมีอำนาจในการควบคุมกิจการที่มีนัยสำคัญทุกประเภทบุคคล ไม่มีกฎหมายกำหนดมาตรฐานเงื่อนไขข้อตกลงและราคาของธุรกรรมที่ทำกับบุคคลที่เกี่ยวข้อง และไม่มีกฎหมายกำหนดให้บริษัทประกันภัยมีหน้าที่รายงานความสัมพันธ์กับบุคคลที่เกี่ยวข้องและรายงานการทำธุรกรรมกับบุคคลที่เกี่ยวข้องที่มีนัยสำคัญต่อฐานะทางการเงินให้หน่วยงานกำกับดูแลทราบ ทำให้หน่วยงานกำกับดูแลไม่ทราบข้อมูลการทำธุรกรรมและไม่สามารถเข้ากำกับได้ในเวลาที่เหมาะสม
วิทยานิพนธ์ฉบับนี้จึงเสนอแนะว่า ควรกำหนดหลักเกณฑ์การกำกับการทำธุรกรรมระหว่างบริษัทประกันภัยกับบุคคลที่เกี่ยวข้อง ไว้ในกฎหมายประกันภัยเพื่อให้เป็นมาตรฐานเดียวกัน โดยกำหนดนิยามของธุรกรรมกับบุคคลที่เกี่ยวข้องให้ครอบคลุมความสัมพันธ์ของการมีอิทธิพลในการตัดสินใจหรือมีอำนาจในควบคุมกิจการ และให้ครอบคลุมธุรกรรมที่มีนัยสำคัญทุกประเภท โดยพิจารณาความมีนัยสำคัญทั้งเชิงคุณภาพและเชิงปริมาณ รวมทั้ง กำหนดนิยามบุคคลที่เกี่ยวข้อง โดยพิจารณาจากลักษณะการมีอิทธิพลต่อการตัดสินใจหรือมีอำนาจในควบคุมกิจการ นอกจากนี้ ควรกำหนดมาตรฐานของเงื่อนไขข้อตกลงและราคาของธุรกรรม ให้มีระดับไม่ต่ำกว่าเงื่อนไขข้อตกลงและราคาตามตลาด โดยไม่ต่ำกว่ากรณีที่บริษัททำธุรกรรมในลักษณะเดียวกันกับบุคคลที่ไม่ใช่บุคคลที่เกี่ยวข้อง และควรกำหนดให้มีบริษัทประกันภัยมีหน้าที่รายงานการทำธุรกรรมกับบุคคลที่เกี่ยวข้องต่อผู้กำกับดูแลธุรกิจประกันภัยโดยตรง

Cybersecurity Report Identifies Unique Challenges To Tackling Cybersecurity In Health Care, Deborah R. Farringer

Law Faculty Scholarship

A discussion of the Health Care Industry Cybersecurity Task Force report regarding the preparedness of the health care industry to respond to ever increasing cybersecurity threats.

Send Us The Bitcoin Or Patients Will Die: Addressing The Risks Of Ransomware Attacks On Hospitals, Deborah R. Farringer

Law Faculty Scholarship

“You just have 10 days to send us the Bitcoin. After 10 days we will remove your private key and it's impossible to recover your files.” Message to Medstar employees. Within a span of just a few months in the spring of 2016, fourteen hospitals (four hospital systems) experienced ransomware attacks resulting in an inability for the hospitals to access any of their electronic medical records, including necessary patient data. Knowing that hospitals must have access to this data in order to appropriately treat and monitor patients, those responsible for the attacks requested a bitcoin payment as ransom for the …

Enduring Originalism, Kevin C. Walsh

Law Faculty Publications

If our law requires originalism in constitutional interpretation, then that would be a good reason to be an originalist. This insight animates what many have begun to call the "positive turn" in originalism. Defenses of originalism in this vein are "positive" in that they are based on the status of the Constitution, and constitutional law, as positive law. This approach shifts focus away from abstract conceptual or normative arguments about interpretation and focuses instead on how we actually understand and apply the Constitution as law. On these grounds, originalism rests on a factual claim about the content of our law: …

Republicanism And Natural Rights At The Founding, Jud Campbell

Law Faculty Publications

Today we tend to think about natural rights as non-positivist claims to limits on governmental authority — typically claims derived from religion, morality, or logic. These “rights,” by their very definition, exist independent of governmental control. Indeed, that is what makes them “natural.” This Essay, responding to Randy Barnett's Our Republican Constitution, sketches a different view of Founding-Era natural rights, their relationship to governmental authority, and their enforceability. With the exception of certain “rights of the mind,” natural rights were not really “rights” at all, in the sense of being determinate legal privileges or immunities. Rather, embracing natural rights meant …

Exploitation In Medical Research: The Enduring Legacy Of The Tuskegee Syphilis Study, Ruqaiijah A. Yearby

All Faculty Scholarship

For forty years, the United States government allowed economically disadvantaged African American men to be exploited in the name of research, although the research could not generate any benefit to society. Specifically, from 1932 until 1972, government funded researchers enrolled economically disadvantaged African American men in the Tuskegee Syphilis Study to document the already known course of syphilis, which led to the men suffering sores, fever, hair loss, weight loss, headaches, paralysis, blindness, dementia, and death. In exchange for free meals, medical exams, and burial insurance, the researchers promised the men that they would provide treatment for their “bad blood,” …

The Priority Review Voucher Program At The Fda: From Neglected Tropical Diseases To The 21st Century Cures Act, Ana Santos Rutschman

All Faculty Scholarship

The priority review voucher program at the Food and Drug Administration (FDA) was established in 2007 to incentivize research and development (R&D) in traditionally underfunded diseases.1 While shrouded in controversy and criticism, the program has recently been bolstered by the passage of the 21st Century Cures Act,2 which prevented the vouchers from sunsetting in late 2016 and furthered the overall scope of the program.3 As it reaches the end of its first decade, this Article discusses the impact of the program, with a focus on recent developments. The Article builds on literature suggesting that the voucher program has been ineffective …

Bridging The Gap: A Joint Negotiation Project Crossing Legal Disciplines, K. E. Powell, Lauren Bartlett

All Faculty Scholarship

This article discusses the creation and implementation of a cross-discipline negotiation simulation project designed by two law professors at Ohio Northern University Claude W. Pettit College of Law. The project bridged the gap between podium classes and clinical experience, exposing two separate groups of students to new subject areas. Professors Lauren E. Bartlett and Karen Powell brought together two distinct law classes, one doctrinal tax class and one pretrial litigation skills class, to exercise legal skills, and learn substantive and procedural law from their classmates, while acting as an attorney or a client in a simulated negotiation.

A Human Rights Code Of Conduct: Ambitious Moral Aspiration For A Public Interest Law Office Or Law Clinic, Lauren Bartlett

All Faculty Scholarship

The standards regulating the decision-making and behavior of lawyers in the U.S. currently provide inadequate guidance for many of the ethical dilemmas that practicing attorneys face on a daily basis. Universal human rights principles—the concepts of morality underlying much of human rights law—provide more ambitious moral direction that lawyers can use to guide decision-making and behavior. This article discusses why additional aspirational goals are needed for the legal profession and explains how and why to apply universal human rights principles to lawyering in the U.S. The article goes on to introduce the idea of adopting a human rights code of …

Sterotypes As Channels And The Social Model Of Discrimination, Marcia L. Mccormick

All Faculty Scholarship

The “glass ceiling” is one of many metaphors we use to talk about systematic inequalities in particular workplaces, the labor force more generally, and the distribution of social goods along identity lines most broadly. It was first coined in 1986 to describe the phenomenon of an invisible barrier that women did not seem to be able to cross in their efforts to ascend to the highest positions in businesses and government.¹ The focus of most research and discussion of the glass ceiling has glossed over important racebased inequalities among women; more recently, the barrier that women of color face …

The Bipartisan Bayh Amendment: Republican Contributions To The Twenty-Fifth Amendment, Joel K. Goldstein

All Faculty Scholarship

It is appropriate that Senator Birch Bayh has been widely recognized as the author and person most responsible for the Twenty-Fifth Amendment. His work was indispensable, and he was helped by other Democrats and nonpartisan actors including the American Bar Association and John D. Feerick, among others. Yet the Amendment was also the product of bipartisan cooperation. Important provisions were based on work done during the administration of President Dwight D. Eisenhower, and Eisenhower and his Attorney General, Herbert Brownell, played important roles in supporting Bayh’s proposal as did other Republicans in and out of Congress. Republicans like Representative Richard …

The Lost Promise Of Arbitration, Sarah Rudolph Cole

SMU Law Review

This article disputes the notion that arbitration, a historically informal process, tends to disadvantage minority disputants or provide them with quick decisions tainted by prejudice. Responding to Richard Delgado’s seminal work, Fairness and Formality: Minimizing the Risk of Prejudice in Alternative Dispute Resolution, this article attempts to shed greater light on the benefits of modern arbitration for minority disputants. Although still capable of improvement, arbitration may well provide greater protections to minority disputants than does litigation. Since Delgado first wrote his article, the use of arbitration as a primary dispute resolution mechanism has increased dramatically, particularly among businesses and …

De Facto Amendment Of A Faa Regulation By Non-Regulatory Interpretation: Unintended Consequences Of Faa Suggestions On How To Comply With The Flight Review Requirement, Michael L. Shakman

Journal of Air Law and Commerce

No abstract provided.

Cybersecurity In Aviation: Constant Vigilance Required, Hyattye O. Simmons

Journal of Air Law and Commerce

“Aviation is proof that given the will, we have the capacity to achieve the impossible.”

In today’s world, “it is imperative . . . [for] an efficient [and secure] . . . flow of goods and passengers”3 that we find the “will” to develop, implement, and maintain reasonable and resilient cybersecurity in aviation. Given the scope of the aviation industry in the United States, this article will analyze the nature of cybersecurity in three main areas: major cybersecurity issues, the importance of these issues, and recommended solutions.

Legal Resources On The Trump Immigration Ban, Center For Constitutional Law

Con Law Center Articles and Publications

This resource bibliography provides legal resources related to the litigation over the presidential immigration ban issued on Jan. 27, 2017. These resources include the executive order, key court decisions, and explanatory commentary.

The Dark Web: Some Thoughts For An Educated Debate, Vanessa Henri

Canadian Journal of Law and Technology

The ‘‘dark web” is a part of cyberspace that is only accessible through an anonymity software, such as The Onion Router. This encrypted network has prompted important legal challenges. As jurisprudence develops, many factors are at risk of inhibiting users’ right to privacy. Misunderstandings of the dark web’s functioning or myths regarding its veil of anonymity has justified invasive criminal investigations that has threatened users’ right to remain anonymous online. This article discusses these challenges while analyzing current legal developments in the United States and Canada.

Has The Era Of Privacy Come To An End?, Avner Levin

Canadian Journal of Law and Technology

This keynote address to the 2016 McGill Law Graduate Conference provides a brief history of privacy before discussing contemporary challenges in the form of increasing technological ability to create, store and process personal information, and powerful advocacy against privacy from both government and the private sector. In order for privacy to survive, a new set of personal information protection principles is required and new ways of enforcing these principles must be developed, which will leverage the power of technology to develop hybrid regulatory/ technological solutions, such as Google’s content removal tool.

Cyber Operations And The Humanization Of International Humanitarian Law: Problems And Prospects, Giacomo Biggio

Canadian Journal of Law and Technology

The aim of International Humanitarian Law (‘‘IHL”) is to regulate the conduct of hostilities while, at the same time, balancing the two overarching concepts of military necessity and humanity. While the principle of military necessity allows a party to a conflict to exercise any amount of armed violence which is necessary for the accomplishment of a military purpose, the principle of humanity aims at minimizing the amount of physical violence caused to combatants and the civilian population. From the late 19th century onwards the principle of humanity has progressively eroded the domain of military necessity, influencing the creation and interpretation …

A Critical Assessment On The Extraterritorial Application Of Human Rights Treaties To Transnational Cyber Surveillance, Wanshu Cong

Canadian Journal of Law and Technology

In this essay, I question the appropriateness of applying the substantive requirements of lawful domestic surveillance developed from international human rights treaties and relevant case law to transnational cyber surveillance. And I argue in the negative. Therefore, for the purpose of this essay, I would not delve into the highly debatable issue of what counts as ‘‘control” in cyber surveillance and which standard of control triggers a state’s jurisdiction. Instead, this essay assumes that a control test was established. In the following section, I shall examine the substantive requirements for states restricting fundamental freedoms drawn on from current human rights …

Third-Party Services As Potential Sources For Law Enforcement Procurement Of Genomic Data, Katherine Kwong

Canadian Journal of Law and Technology

This paper examines two cases studies: Ancestry.com’s experience with law enforcement use of its genetic databases, and 23andMe’s responses to requests for users’ genomic data. Analyzing the responses to law enforcement requests by the two of the largest providers of third-party genomic services provides insight into the struggles third-party genomic services are likely to face and possible future directions for companies facing this type of law enforcement request.